导语
对于“关键少数”掏空上市公司的行为,其核心罪名是刑法规定的背信损害上市公司利益罪。从犯罪主体认定、五种具体行为方式,以及公司法、刑法对忠实义务的判断标准看,立法层面应明确犯罪主体范围、细化兜底条款,司法层面需统一裁判尺度、强化实质审查
文/曾斌 方荣杰
我国资本市场长期饱受大股东、实际控制人滥用控制地位侵害上市公司利益之困,诸如违规占用巨额资金、通过非公允关联交易输送利益等方式“掏空”上市公司的行为屡见不鲜。然而,与此类行为的普遍性及危害性形成鲜明反差的是,其刑事法律风险却异常之低。根据中央财经大学邢会强教授对2010年至2023年年底公开的163份证券市场犯罪刑事裁判文书的统计,交易类犯罪(例如内幕交易、操纵市场)占比高达70%~80%,构成当前证券犯罪刑事打击的重心;而信息披露违法与财务造假类犯罪(涵盖欺诈发行股票、债券罪及违规披露、不披露重要信息罪)合计占比仅约11%。
尤为值得关注的是,直接规制“掏空”行为的核心罪名——刑法第一百六十九条之一规定的背信损害上市公司利益罪(以下简称“背信罪”),其案件占比更低至约2%。该数据揭示了当前刑事司法实践对上市公司治理的核心痛点:对控股股东、实际控制人(以下简称“双控人”)和董监高背信滥权行为的追责力度存在不足。实务中,大量损害上市公司利益的背信行为,最终仅止步于行政处罚或民事追偿,罕见真正入刑,导致刑法在该领域的威慑与惩戒功能未能有效发挥,需要反思和改进。
如何定义“关键少数”?
尽管我国证券监管政策始终强调打击“关键少数”,但其定义却不太明晰,至少存在进一步明确的空间。
刑法第一百六十九条之一规定的背信罪,其犯罪主体明确限定为上市公司董监高、“双控人”,属于典型的身份犯。该规定与新公司法对信义义务主体的扩张趋势相呼应。首先,新公司法第一百八十条明确规定了董监高的信义义务,并特别规定“公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的,适用前两款规定。”这一“事实董事”制度表明,立法者将实际行使董事职权的“双控人”纳入信义义务主体范畴。其次,新公司法第一百九十二条规定“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的,与该董事、高级管理人员承担连带责任。”此“影子董事”制度则强化了对“双控人”幕后操控行为的规制。
由此可见,董监高与“双控人”作为公司治理的核心责任主体,是新公司法与刑法共同关注与规制的“关键少数”。然而,在刑事司法适用中,该主体范围界定仍面临三个方面的疑问。
非法定高管能否构成背信罪?刑法规定“高管”可能构成背信罪,带来的问题是:实施资金占用等背信行为的主体有可能超出新公司法第二百六十五条明确列举的“法定高管”(包括经理、副经理、财务负责人、董事会秘书和公司章程规定的其他人员),若出现该情况,该等“非法定高管”是否构成背信罪?需要明确的是,如果公司章程规定了高管范围,则范围内人员也属于高管。例如,新疆交建(002941)(002941.SZ)2025年7月披露的公司章程规定,其高管包括“总经理、副总经理、财务总监、总工程师、总经济师、总法律顾问和董事会秘书”;兴业证券(601377.SH)2025年6月修订的公司章程规定,其高管包括“总裁、副总裁、首席风险官、执行委员会委员、合规负责人、财务负责人、董事会秘书、首席信息官、总审计师和经董事会决议确认担任重要职务的其他人员”。
肯定说认为,若刑法规制范围仅限于法定高管,潜在违法主体只需将实际行使高管职权者排除在章程之外,即可规避刑法规制。因此应当进行实质判断,考察行为人是否实际拥有并滥用了上市公司高管的核心职权(例如财务审批、重大交易决策权)。相反,否定说则主张刑法应恪守谦抑性原则,不应过度扩大犯罪主体,犯罪主体应严格限定于新公司法第二百六十五条明确列举的“法定高管”范围。且根据刑法理论通说,身份犯的特殊身份要求仅针对实行犯(正犯)。对于非法定高管,若其教唆或帮助具备身份的主体实施背信行为,则仍可能以背信罪的教唆犯或帮助犯论处,实现刑法规制,因此不太可能存在脱罪空间。
笔者支持肯定说。一方面,对上市公司高管核心职权的实际行使与滥用进行实质判断,能够有效应对现实生活中潜在违法主体规避刑法规制的复杂情况,弥补单纯依赖形式判断可能存在的法律漏洞;另一方面,随着经济社会的发展和公司治理结构的日益复杂,严格遵循法定高管范围可能会导致部分实际具有高管职权且从事违法犯罪行为的人员逃脱法律制裁,也与刑法维护社会秩序和保护公众利益的初衷相悖。
监事能否构成背信罪?刑法第一百六十九条之一明确将监事列为犯罪主体。但有学者质疑其合理性,相关学者认为,相较于董事、高管,监事在上市公司治理中常被诟病为“花瓶”,其直接参与实施资金占用、非公允关联交易等背信行为的可能性及能力均较低,将之与董事、高管同等追责似有失衡。但是,从严格遵循立法原则出发,监事目前仍系该罪明文规定的适格主体。
值得注意的是,中国证监会在关于新公司法配套制度规则实施相关过渡期安排中明确要求:“上市公司应当在2026年1月1日前……在公司章程中规定在董事会中设审计委员会,行使《公司法》规定的监事会的职权,不设监事会或者监事。”因此,随着上市公司治理结构的根本性转变,现行刑法第一百六十九条之一中“监事”这一主体在未来将逐渐消失。这必然要求刑法进行同步修订,删除“监事”主体。对于过渡期内或此前已发生的监事涉罪案件,则应严格遵循“从旧兼从轻”原则处理。
如何规制“双控人”?刑法第一百六十九条之一在描述“双控人”责任时使用“指使”一词,而新公司法第一百九十二条对于影子董事则采用“指示”表述,两者存在差异。值得注意的是,2023年公司法(修订草案一审稿)中也曾使用“指使”,后正式稿改为相对缓和的“指示”。这一术语选择意味着,刑法上的“指使”蕴含更强的主动性、操控性与否定性评价色彩,强调“双控人”对董事和高管行为的直接驱动与主导作用,与其在犯罪中的核心地位和可责性相匹配。新公司法上的“指示”则相对中性,涵盖范围可能更广,既包含了“明示”,也涵盖了“暗示”的操控行为。这一用词差异展示了公法(刑法)与私法(公司法)在评价严厉程度与证明要求上的梯度。刑法“指使”更强调行为的不法实质与可罚性,为刑事追责设定更高门槛;而新公司法“指示”则侧重于建立广泛的归责连接点,为民事追偿提供依据。
哪些行为构成“掏空”上市公司?
背信罪客观表现为行为人违背忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司实施特定损害行为并造成重大损失。
“掏空”上市公司的具体行为。刑法第一百六十九条之一列举的五种具体行为方式,本质是对新公司法所禁止的严重违反忠实义务行为的刑事化提炼与类型化归纳。刑法规定包括:“(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;(二)以明显不公平的条件,提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的;(三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的;(五)无正当理由放弃债权、承担债务的。”
从规制目的看,上述五项行为可分为三类,分别是利益输送型(第一和第二项)、风险转嫁型(第三和第四项)以及主动弃权型(第五项)。三类行为的表现形式和预防方式均不同,具体而言:利益输送型(直接损害)涉及无偿或不对等交易转移资产(例如无偿借款、低价出售资产),上市公司对此应加强关联交易审查;风险转嫁型(间接损害)是指明知对方无偿还能力仍提供资产或担保,制造坏账风险,上市公司应加强对客户和被担保方的资信审查;主动弃权型(消极损害)包括主动免除他人债务或承担本不应付的债务,变相减损公司资产,上市公司则应设置债务豁免的特别审批程序。
“掏空”上市公司的其他行为。为避免上述五种方式无法涵盖所有的“掏空”上市公司行为,刑法在第一百六十九条之一的第六项规定了兜底条款,即“采用其他方式损害上市公司利益的”,同样构成背信罪。该兜底条款应如何理解?一般而言,为达成刑法的有效规制目标,损害上市公司利益行为的概念不宜过于狭隘,应采用功能性扩张解释,其外延应当涵盖以下两类情形:一是经济实质行为,既包含典型的买卖、借贷等双务合同,也包含单方法律行为(例如单方放弃债权、行使抵销权等);二是任何致使上市公司资产(涵盖资金、商品、服务及其他资产)出现不当流出、价值减损或风险异常增加的行为。
为何背信罪适用率低?
首先,关于关联交易,新公司法第一百八十二条对关联交易采取形式规制,通过程序方面来判断忠实义务是否得到履行,这是我国司法审判的显著特征。正当程序的两个核心要素是:事先披露和利益冲突回避。只要上市公司执行了这两个程序,则默认该关联交易具有公允性,原告若认为关联交易不公允,则需承担举证责任;若未执行该等程序,则关联交易被推定为不公允,需由被告提供证据证明其公平性。换言之,董监高是否违背忠实义务,是通过其是否履行了形式上的程序来判断的,公司法原则上不对关联交易的实质公平性进行评价。
但是,刑法第一百六十九条之一规定中的表述包括“以明显不公平的条件”“向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金”“为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保”等情形,显然涉及实质判断,这与商事审判存在明显出入。对此,有学者指出,司法实践常认为,若行为人的行为已经得到股东会或董事会的批准,不构成民事违法,进而也不构成刑事犯罪。相关学者进一步指出,为提高背信罪的适用率,需要强调刑法上“违背忠实义务”有其独立判断标准,核心在于独立审查其行为的实质公平性和对公司利益的实质损害,不能仅因形式合规就排除其刑事可罚性,这是破除入罪障碍的关键所在。
关于背信罪的立法、司法建议
首先,立法层面亟须精准完善。应明确回应实务争议,清晰界定犯罪主体范围:对“非法定高管”采取实质认定标准,将实际行使核心管理职权者纳入规制;基于新公司法取消监事会的现实,同步修订刑法第一百六十九条之一,删除“监事”主体。同时,细化“采用其他方式损害上市公司利益”兜底条款的适用标准,通过司法解释或指导案例明确其核心特征与边界,防止滥用或虚置。
其次,背信罪的客观表现是行为人违背忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司实施特定损害行为并造成重大损失。刑法第一百六十九条之一列举的五种具体行为方式可分为利益输送型、风险转嫁型和主动弃权型三类,每类的表现形式和预防方式各不相同。为实现刑法的有效规制目标,兜底条款“采用其他方式损害上市公司利益”应理解为涵盖经济实质行为和任何致使上市公司资产不当流出、价值减损或风险异常增加的措施。
再次,在司法层面必须统一尺度并强化实质审查。司法机关应着力统一背信罪的裁判尺度,核心在于确立“实质判断优于形式合规”的刑法评价原则。不能仅因关联交易履行了形式上的披露或回避程序,就当然排除其刑事违法性。刑法对“违背忠实义务”及“损害”的判断应独立进行,聚焦行为是否造成上市公司资产的实质性、不公平减损。
作者供职于天册(深圳)律师事务所
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